Marchand v. Barnhill — Il dovere di vigilanza, visto dalla Svizzera
212 A.3d 805 (Del. 2019) — La Corte Suprema del Delaware rilancia Caremark per i rischi mission-critical. Un giudice svizzero, leggendo gli stessi fatti di listeriosi attraverso l'art. 716a CO e l'art. 717 CO, arriva nella stessa direzione per una via più breve e dottrinalmente più severa.
Traduzione completa in preparazione
Questo commento comparativo è esteso. La bozza italiana sottostante contiene introduzione e struttura delle sezioni; la redazione completa seguirà. La versione inglese originale contiene il testo integrale e fa fede nell’intervallo.
Il 18 giugno 2019, la Corte Suprema del Delaware, con l’opinione del Chief Justice Strine, ha annullato all’unanimità il rigetto, da parte della Court of Chancery, di un’azione derivata contro gli amministratori di Blue Bell Creameries USA. Nel 2015 tre persone erano morte in un’epidemia di listeriosi riconducibile all’impresa. Il consiglio non aveva un comitato dedicato alla sicurezza alimentare, non riceveva rapporti a livello di consiglio sul tema e non aveva intrapreso azioni autonome di verifica. Marchand v. Barnhill è la decisione più importante in materia di responsabilità per omessa vigilanza emessa dal Delaware in vent’anni. Per i consigli svizzeri rileva perché il dovere che articola — istituire e monitorare un sistema informativo a livello di consiglio per i rischi mission-critical — è già parte del diritto svizzero, via art. 716a(1)(5) CO, ed è più facilmente azionabile contro gli amministratori svizzeri.
La linea Caremark
Da Caremark (1996) attraverso Stone v. Ritter (2006) a Marchand (2019); l’esigenza di malafede; il rilancio con Clovis, Hughes v. Hu, Teamsters v. Chou (AmerisourceBergen), Boeing, Hamrock (Columbia Gas). — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
Fatti e decisione
Blue Bell, società monoline; epidemia di listeriosi 2015; nessun comitato di vigilanza sulla sicurezza alimentare; nessun rapporto a livello di consiglio. Dovere di istituire e utilizzare un canale informativo proprio del consiglio per i rischi mission-critical; la conformità a livello di direzione non basta. — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
Come un giudice svizzero deciderebbe gli stessi fatti
Art. 716a cpv. 1 n. 5 CO: alta vigilanza non delegabile; art. 717 CO: standard oggettivo dell’amministratore ordinato e coscienzioso; nessuna esigenza di malafede; calibrazione proporzionale al rischio (DTF 113 II 52, DTF 139 III 24); esecuzione via art. 754 CO e art. 260 LEF; portata estesa agli organi di fatto. — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
Convergenze e divergenze
Convergenza: dovere affermativo di un sistema informativo a livello di consiglio; i verbali e le charter dei comitati svolgono il lavoro probatorio. Divergenza: il Delaware richiede malafede, la Svizzera solo la violazione del dovere oggettivo; il Delaware raggiunge solo gli organi formali, la Svizzera anche gli organi di fatto; il Delaware isola una sottocategoria mission-critical, la Svizzera applica uno standard unico calibrato al rischio, integrato dai regolatori settoriali (LBCR/LFINMA, LATer, LSA). — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
Cosa devono ricavarne i consigli
1) La vigilanza dei rischi mission-critical è già imposta dal diritto svizzero; 2) charter, verbali, KPI costituiscono la prova; 3) per i gruppi svizzeri con filiali nel Delaware: i sub-consigli operano sotto lo standard post-Marchand; 4) i regolatori settoriali (FINMA, Swissmedic) svolgono funzionalmente il ruolo della categoria mission-critical; i settori non regolati non hanno né regolatore né Marchand e devono esservi attenti. — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
Implicazioni per l’opera di riferimento
Aggiornamenti previsti a “Doveri degli amministratori” (sezione vigilanza, cornice mission-critical), a "Esposizione penale delle società" (art. 102 CP come conseguenza di omessa vigilanza) e a “Governance dei sistemi di IA” (il rischio modello come tema Marchand del decennio). — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
Fonti primarie
Delaware: 212 A.3d 805 (Del. 2019); 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996) — Caremark; 911 A.2d 362 (Del. 2006) — Stone v. Ritter; linea post-Marchand. Rinvii svizzeri: art. 716a CO, art. 717 CO, art. 754 CO, art. 260 LEF; DTF 113 II 52, DTF 139 III 24, DTF 140 III 533 (cash pool). — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.