Marchand v. Barnhill — Le devoir de surveillance, vu de Suisse
212 A.3d 805 (Del. 2019) — La Cour suprême du Delaware relance Caremark pour les risques mission-critical. Un tribunal suisse, lisant les mêmes faits de listériose à travers l'art. 716a CO et l'art. 717 CO, parvient à la même direction par une voie plus courte et doctrinalement plus sévère.
Traduction complète en préparation
Ce commentaire comparatif est substantiel. Le projet français ci-dessous contient l’introduction et la structure des sections; la rédaction complète suivra. La version anglaise originale contient le texte intégral et fait foi dans l’intervalle.
Le 18 juin 2019, la Cour suprême du Delaware, sous la plume du Chief Justice Strine, a infirmé à l’unanimité le rejet par la Court of Chancery d’une action dérivée contre les administrateurs de Blue Bell Creameries USA. Trois personnes étaient mortes en 2015 lors d’une contamination à la listériose attribuable à l’entreprise. Le conseil d’administration n’avait pas de comité consacré à la sécurité alimentaire, ne recevait aucun rapport à son niveau sur le sujet et n’avait pris aucune démarche indépendante de vérification. Marchand v. Barnhill est la décision la plus importante en matière de responsabilité pour défaut de surveillance rendue par le Delaware depuis vingt ans. Pour les conseils suisses, elle est pertinente parce que le devoir qu’elle articule — implanter et surveiller un système d’information au niveau du conseil pour les risques mission-critical — fait déjà partie du droit suisse, via l'art. 716a(1)(5) CO, et est plus facile à soulever contre des administrateurs suisses.
La lignée Caremark
De Caremark (1996) par Stone v. Ritter (2006) jusqu’à Marchand (2019); l’exigence de mauvaise foi; la relance par Clovis, Hughes v. Hu, Teamsters v. Chou (AmerisourceBergen), Boeing, Hamrock (Columbia Gas). — Rédaction complète en préparation; voir la version anglaise.
Faits et décision
Blue Bell, société monoline; épidémie de listériose 2015; aucun comité de surveillance de la sécurité alimentaire; aucun rapport au niveau du conseil. Obligation d’instaurer et d’utiliser un canal d’information propre au conseil pour les risques mission-critical; la conformité au niveau de la direction ne suffit pas. — Rédaction complète en préparation; voir la version anglaise.
Comment un tribunal suisse trancherait les mêmes faits
Art. 716a al. 1 ch. 5 CO : haute surveillance non délégable; art. 717 CO : critère objectif de l’administrateur ordinaire et consciencieux; pas d’exigence de mauvaise foi; calibrage proportionnel au risque (ATF 113 II 52, ATF 139 III 24); exécution via l’art. 754 CO et l’art. 260 LP; portée étendue aux organes de fait. — Rédaction complète en préparation; voir la version anglaise.
Convergences et divergences
Convergence : obligation affirmative d’un système d’information au niveau du conseil; procès-verbaux et chartes de comités font le travail probatoire. Divergence : le Delaware exige la mauvaise foi, la Suisse ne requiert qu’une violation du devoir objectif; le Delaware n’atteint que les organes formels, la Suisse aussi les organes de fait; le Delaware isole une sous-catégorie mission-critical, la Suisse applique un critère unique calibré au risque et complété par les régulateurs sectoriels (LB/LFINMA, LPTh, LSA). — Rédaction complète en préparation; voir la version anglaise.
Ce que les conseils devraient retenir
1) La surveillance des risques mission-critical est déjà imposée par le droit suisse; 2) chartes, procès-verbaux et KPI font la preuve; 3) pour les groupes suisses avec filiales au Delaware : les sous-conseils opèrent sous le standard post-Marchand; 4) les régulateurs sectoriels (FINMA, Swissmedic) jouent fonctionnellement le rôle de la catégorie mission-critical; les secteurs non régulés n’ont ni régulateur ni Marchand et doivent y être attentifs. — Rédaction complète en préparation; voir la version anglaise.
Implications pour l’ouvrage de référence
Mises à jour prévues à “Devoirs des administrateurs” (section surveillance, cadrage mission-critical), à “Exposition pénale des sociétés” (art. 102 CP comme conséquence d’un défaut de surveillance) et à “Gouvernance des systèmes d’IA” (le risque modèle comme sujet Marchand de la décennie). — Rédaction complète en préparation; voir la version anglaise.
Sources primaires
Delaware : 212 A.3d 805 (Del. 2019); 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996) — Caremark; 911 A.2d 362 (Del. 2006) — Stone v. Ritter; lignée post-Marchand. Renvois suisses : art. 716a CO, art. 717 CO, art. 754 CO, art. 260 LP; ATF 113 II 52, ATF 139 III 24, ATF 140 III 533 (cash pool). — Rédaction complète en préparation; voir la version anglaise.