Marchand v. Barnhill — Die Aufsichtspflicht mit schweizerischen Augen gelesen
212 A.3d 805 (Del. 2019) — Der Supreme Court of Delaware belebt Caremark für mission-critical-Risiken wieder. Ein schweizerisches Gericht, das dieselben Listeriose-Tatsachen durch Art. 716a OR und Art. 717 OR liest, gelangt zum selben Ziel auf einem kürzeren und doktrinell strengeren Weg.
Vollständige Übersetzung in Vorbereitung
Dieser vergleichende Kommentar ist umfangreich. Der folgende deutsche Entwurf enthält Einleitung und Abschnittsstruktur; die vollständige Ausarbeitung folgt. Die englische Originalfassung enthält den vollständigen Text und bleibt bis zur Durchsicht massgeblich.
Am 18. Juni 2019 hob der Supreme Court of Delaware unter dem Vorsitz von Chief Justice Strine einstimmig die Abweisung einer Aktionärsderivativklage gegen die Verwaltungsräte von Blue Bell Creameries USA auf. Drei Menschen waren 2015 an einem auf das Unternehmen zurückzuführenden Listerioseausbruch gestorben. Der Verwaltungsrat hatte keinen Ausschuss für Lebensmittelsicherheit, erhielt keine darauf bezogenen Berichte auf Board-Ebene und unternahm keine eigenständigen Schritte zur Sicherstellung sicherer Produktion. Marchand v. Barnhill ist der bedeutendste Aufsichtshaftungsentscheid aus Delaware seit zwanzig Jahren. Für schweizerische Verwaltungsräte ist er relevant, weil die dort formulierte Pflicht — ein Informationssystem auf Board-Ebene für mission-critical-Risiken zu errichten und zu überwachen — im schweizerischen Recht bereits als Bestandteil von Art. 716a(1)(5) OR gilt und gegen schweizerische Verwaltungsräte leichter geltend zu machen ist als gegen Delaware-Organe.
Die Caremark-Linie
Von Caremark (1996) über Stone v. Ritter (2006) zu Marchand (2019); Entwicklung der Arglist-Anforderung; Wiederbelebung durch Clovis, Hughes v. Hu, Teamsters v. Chou (AmerisourceBergen), Boeing, Hamrock (Columbia Gas). — Vollständige Ausführung in Vorbereitung; siehe englische Fassung.
Sachverhalt und Feststellung
Blue Bell als Monoline-Unternehmen; Listeriose-Ausbruch 2015; kein Board-Ausschuss für Lebensmittelsicherheit; keine Board-Ebene-Berichte. Pflicht zum Aufbau und zur Nutzung eines eigenen Informations- und Berichtskanals auf Board-Ebene für mission-critical-Risiken; blosses Management-Compliance genügt nicht. — Vollständige Ausführung in Vorbereitung; siehe englische Fassung.
Wie ein schweizerisches Gericht denselben Sachverhalt entscheiden würde
Art. 716a(1)(5) OR: unentziehbare Oberaufsicht; Art. 717 OR: objektiver Sorgfaltsmassstab (ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter); keine Arglist erforderlich; Risiko-proportionale Kalibrierung des Massstabs (BGE 113 II 52, BGE 139 III 24); Durchsetzung über Art. 754 OR und Art. 260 SchKG; Reichweite auf faktische Organe. — Vollständige Ausführung in Vorbereitung; siehe englische Fassung.
Konvergenzen und Divergenzen
Konvergenz: affirmative Pflicht zu einem Berichtssystem auf Board-Ebene; Managementebene reicht nicht; Protokolle und Ausschuss-Charters zählen. Divergenz: Delaware verlangt Arglist, Schweiz nur Sorgfaltsverstoss; Delaware erfasst nur formale Organe, Schweiz auch faktische Organe; Delaware definiert eine mission-critical-Subkategorie, Schweiz kalibriert denselben Massstab risikoproportional und ergänzt durch sektorale Ebene (BankG/FINMAG, HMG, VAG). — Vollständige Ausführung in Vorbereitung; siehe englische Fassung.
Was Verwaltungsräte mitnehmen sollten
1) mission-critical-Aufsicht ist im Schweizer Recht bereits Pflicht; 2) Charters, Protokolle, KPIs leisten die Beweisarbeit; 3) für Schweizer Konzerne mit Delaware-Tochtergesellschaften: Sub-Boards operieren unter Post-Marchand-Massstab; 4) Sektorregulatoren (FINMA, Swissmedic) wirken im Schweizer Recht funktional wie die mission-critical-Kategorie; nicht-regulierte Branchen haben weder Regulator noch Marchand und müssen entsprechend aufmerksam sein. — Vollständige Ausführung in Vorbereitung; siehe englische Fassung.
Implikationen für das Nachschlagewerk
Geplante Aktualisierungen zu “Pflichten des Verwaltungsrats” (Aufsichtsabschnitt, mission-critical-Rahmen), “Corporate Criminal Exposure” (Art. 102 StGB als Folge von Aufsichtsversagen) und “Board Duties in the Governance of AI Systems” (Modellrisiko als Marchand-Thema des Jahrzehnts). — Vollständige Ausführung in Vorbereitung; siehe englische Fassung.
Primärquellen
Delaware: 212 A.3d 805 (Del. 2019); 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996) — Caremark; 911 A.2d 362 (Del. 2006) — Stone v. Ritter; Post-Marchand-Linie. Schweizerische Querverweise: Art. 716a OR, Art. 717 OR, Art. 754 OR, Art. 260 SchKG; BGE 113 II 52, BGE 139 III 24, BGE 140 III 533 (Cash-Pool). — Vollständige Ausführung in Vorbereitung; siehe englische Fassung.