ARAG/Garmenbeck — Il dovere di perseguire, visto dalla Svizzera
BGHZ 135, 244 — La sentenza di principio del Bundesgerichtshof tedesco su quando un consiglio di sorveglianza deve indagare e perseguire pretese contro i dirigenti. Un consiglio successore svizzero raggiunge la stessa questione tramite l’art. 717 CO; lo standard tedesco è istruttivo sulla portata della dottrina svizzera.
Traduzione completa in preparazione
Questo commento comparativo è esteso. La bozza italiana sottostante contiene introduzione e struttura delle sezioni; la redazione completa seguirà. La versione inglese originale contiene il testo integrale e fa fede nell’intervallo.
Il 21 aprile 1997, il Bundesgerichtshof tedesco ha emesso la sua decisione nell’affaire ARAG — una pronuncia che ha modificato la comprensione tedesca di quando un consiglio di sorveglianza deve perseguire pretese contro ex dirigenti. Importa ai consigli svizzeri perché la stessa questione si pone a ogni cambio di composizione — dopo M&A, scalata, ristrutturazione, insolvenza. Il diritto svizzero risponde tramite gli artt. 717 e 754 CO; lo standard tedesco illumina la portata.
Il caso
ARAG assicurazione; CEO Garmenbeck; operazioni speculative; il consiglio di sorveglianza rifiuta la persecuzione; azione derivata degli azionisti. — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
La decisione
Dovere di (1) indagare, (2) valutare, (3) perseguire — salvo motivi commerciali impellenti documentati. Reputazione o continuità da sole non bastano. — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
Come un giudice svizzero legge la stessa questione
Art. 717 CO dovere di proteggere gli attivi; art. 754 CO legittimazione attiva della società; art. 758 CO discarico vincolato ai fatti divulgati; art. 260 LEF cessione in fallimento. — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
Convergenze e divergenze
entrambi richiedono un processo documentato; divergenza: consiglio unitario svizzero vs. struttura a due livelli tedesca; art. 260 LEF come via esecutiva aggiuntiva. — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
Cosa devono ricavarne i consigli
al cambio, indagare prima; motivi di non-persecuzione specifici e contemporanei; struttura senza conflitti; il discarico non libera totalmente; la via fallimentare (art. 260 LEF) non estingue l’esposizione. — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
Implicazioni per l’opera di riferimento
Aggiornamenti previsti a “Doveri degli amministratori” §5, “Controversie tra azionisti” e “Preparazione al contenzioso”. — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.
Fonti primarie
DE: BGHZ 135, 244 (II ZR 175/95); §§ 93, 116, 147 AktG. Svizzera: artt. 717, 754, 758 CO; art. 260 LEF. — Redazione completa in preparazione; vedi la versione inglese.